智端法律事務所

關於111年憲判字第8號改定親權事件暫時處分案之幾個疑問

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作者:

鄧羽秢 律師
分類:

一、前情提要

日前就台灣母親與義大利籍父親爭奪未成年子女事件，在新聞鬧得沸沸揚揚【註1】，父母雙方均各自聲請改定親權並聲請暫時處分。其中關於父親聲請暫時處分，是母親將小孩帶回台灣後，於108年3月19日來台聲請，其聲請暫時處分內容包含：1.母親應交付小孩給父親、2.父親得在一審改定親權裁定前，攜帶小孩出境至義大利同住、3.在小孩於義大利期間，母親得於不影響子女日常作息下，與子女以書信，通訊軟體或電話等方式聯絡，後經法院准許確定。嗣後母親以該裁定違憲，向憲法法庭聲請裁判憲法審查，並請求憲法法庭先作成停止交付子女的暫時處分，而憲法法庭於111年3月18日作出111年憲暫裁字第1號暫時處分，停止執行上開交付子女之裁定【註2】，嗣於111年5月27日就父親聲請之暫時處分確定裁定判決「最高法院111年度台簡抗字第13號民事裁定牴觸憲法，應予廢棄，發回最高法院。」【註3】

二、就111年憲判字第8號之幾個疑問

理由的部分，請參酌【註3】之網站連結，內文有詳盡的判決理由、意見書、專家諮詢意見書等，在此不再贅述，以下僅就我個人閱讀憲法判決理由較為不懂的部分，提出來供讀者思考：

(一)本案得否成為裁判憲法審查客體？

就本案憲法法庭應否受理，在判決理由的【12】至【24】段有特別說明，其中第【21】段指出，本案就「是否應給予未成年子女如何陳述意見機會，始符憲法正當程序要求等基本權」、「未成年子女之人格權及人性尊嚴之基本權利亦應予以保障」等理由，受理聲請人之聲請。此也引發了外界對於裁判違憲審查客體的一些疑問。

憲法第59條第1項規定：「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。」立法理由第二點指出：「（二）在原條文第五條第一項第二款既有之確定終局裁判適用之法規範審查制度下，大法官只進行抽象法規範審查，不具體裁判憲法爭議，僅能抽象闡述法律的內涵為何、是不是符合憲法的意旨，而不能將這些闡述直接應用在個案中的具體事實。亦即，現行大法官職司的憲法審查並無法處理各法院裁判在解釋法律及適用法律時，誤認或忽略了基本權利重要意義，或是違反了通常情況下所理解的憲法價值等等司法權行使有違憲疑慮的情形。（三）配合本法引進裁判憲法審查制度，於本項併將原條文第五條第一項第二款之法規範及該確定終局裁判二者，納入人民得聲請憲法審查之客體，俱屬憲法法庭所得審理之案件類型。」以此觀之，本判決似乎是因各法院在解釋及適用法律時，未給予未成年子女之陳述意見之機會，對未成年子女人格權及人性尊嚴保障不足，而肯認本案之受理，不過引發憲法法庭成為第四審之疑慮【註4】。

(二)繼續性原則的界線？如何避免先搶先贏？

雖然大法官於第【41】段指出：「我國雖非國際兒童誘拐公約（適用於未滿16歲之未成年人）之締約國，無從適用該公約有關締約國間應迅速返還兒童之相關程序，然參諸該公約避免兒童被帶離其慣居地，以及兒童被拐帶後，兒童已適應於新慣居地，或兒童已表達拒絕返回原居地之意願者，仍避免違反兒童意願將其帶離新慣居地（公約第3條第1項、第4條、第12條第2項及第13條第2項規定參照）之規定，益見繼續性原則及兒童意願已為定跨國父母交付未成年子女事件，國際公約所共認應特別考慮之原則」。

這件的父母親其實都有問題，父母親沒有結婚，於103年生下一名未成年子女，約定共同親權，母親本來同意父親在106年12月20日至107年1月10日將小孩帶回義大利，但父親未得母親同意提前於106年12月12日將小孩帶回義大利，媽媽則跑去義大利謊稱小孩護照遺失了，偷偷的把小孩帶回台灣(小孩因此在義大利待了1年3個月)，爸爸隨後跑來台灣聲請暫時處分，要把小孩帶回義大利，但未完成執行，於是這樣一拖再拖的情況下，小孩在台灣也居住了2年9個月之久了。

但本案較有爭議者是，母親是於義大利謊稱小孩護照不見而重辦護照，將小孩帶回台灣，在此情形下，能否適用繼續性原則？此是否鼓勵父母親先搶先贏？而另一方面則是，要如何與父親有錯在先的行為權衡？這是一個很困難的問題，也須思考繼續性原則與友善父母原則間之關係，否則如本案的父母親，互相搶孩子，著實做了最不好的示範。

(三)如何讓到庭陳述的未成年子女說出自己的真正意願？

判決第44、56、57段分別表示：「系爭裁定一、二均未使丙○○有陳述意願之機會，亦未說明審酌丙○○意見之情形，即裁定命甲○○必須將丙○○交付乙○○，就未成年子女最佳利益之判斷，明顯有應審酌未成年子女意願而未審酌之情形」、「又法院『使』未成年子女陳述意見，係於審理法院主導下，於法庭內、外向審理法院為之，使其所陳述之意見得受審理法院直接聽取，其目的除在保障未成年子女程序主體權外，並有落實直接審理主義，使審理法院能曉諭裁判結果之影響，直接聽取未成年子女之陳述，以解明事件全般狀況，而得為未成年子女最佳利益之暫時處分之功能，此一功能並非調取未成年子女於程序外之陳述內容所得取代。又程序監理人係為受監理人之利益為一切程序行為之人，乃獨立於受監理人以外之程序參與者，其雖可為未成年子女之利益陳述意見，但不得因法院已選任程序監理人，或程序監理人已為陳述，即可取代未成年子女之陳述。換言之，於未成年子女有陳述意見之能力時，應使未成年子女有陳述意見之機會，此時雖不排除程序監理人亦陳述意見，但非謂法院得以程序監理人之意見陳述，取代未成年子女之意見陳述，此乃基於未成年子女程序主體權之當然結論。」、「若原審未使其有陳述意見之機會，除非使未成年子女陳述之障礙尚未除去（例如基於時間之急迫，未及使之為陳述、未成年子女年紀極幼，尚無表達意見之能力、未成年子女居住於國外，一時無法使其陳述，或所在不明，事實上無法使其陳述等），或抗告法院有相當理由認為使未成年子女陳述意見為不適當者外，抗告法院仍應使其有補為陳述意見之機會。縱未成年子女已於原審陳述意見，然為使未成年子女對原裁定是否妥適、正確表示意見，或為了解原審裁定後未成年子女之意見是否已有變更，抗告法院仍應使未成年子女於抗告程序有陳述意見之機會，以確保未成年子女意見受充分尊重與考慮，保障其程序主體權及符合正當法律程序。」

在此，大法官強調的是，當未成年子女有陳述意見之能力時，應使未成年子女有陳述意見之機會並由法院直接聽取，不能用程序監理人之報告直接取代未成年子女之意見陳述，且為確保孩子的意願是否有所變更，應於暫時處分原審及其後續抗告程序中，均讓未成年子女有陳述意見之機會。到庭陳述並非全然壞事，不過在實務可能會遇到的問題是：1.未成年子女是否真心想到法院陳述意見？我曾經遇過小一的小朋友到法庭時，法官問小孩喜歡跟爸爸或跟媽媽，小朋友始終說「不知道」，在這種情況下，如何聽取小孩真正想法(當然不表意自由也是一種言論自由，不應強迫)？2.未成年子女到庭陳述是否會承受大人的壓力？通常在爭取親權的案件中，大人免不了會跟小孩說一定要跟法官說要跟誰，有的會採取「誘惑法」，譬如：如果你說要跟我的話，你想要什麼我就買給你；有的會採取「威脅法」，例如：那個人可能會虐待你啊、如果我沒有你我就活不下去了等等，小孩有沒有辦法自我決定或拒絕外在的壓力？3.倘若未成年子女說出想跟一方住，是否會承受他方的情緒崩潰及喚不回的親情？如何透過友善出庭的程序，保障孩子的陳述意見權，避免及降低親情撕裂，是目前需要思考的事情。

三、後記

未成年子女親權酌定事件，本來就是一件困難的事情，目前實務在推動父母共親職的概念，希望離異的父母均能為了孩子的成長及照顧，把恩怨放一邊，當合作式父母，不過這在實務推動真的很難，即使要推動，也需要有一定的規劃及資源，非屬易事。在此非常推薦離異父母，能多使用資源，例如各法院的家事服務中心，或尋求諮商資源，讓自己的心情穩定，降低與他方的對立，以陪伴孩子的成長。