債務人依侵權行為法律關係對債權人所負之慰撫金債務，於債務人未以契約承諾或債權人起訴請求賠償之前，其性質是否適於債權人據以為抵銷之抗辯?

最高法院110年度台上字第2523號民事庭提出徵詢之法律問題：「債務人依侵權行為法律關係對債權人所負之慰撫金債務，於債務人未以契約承諾或債權人起訴請求賠償之前，其性質是否適於債權人據以為抵銷之抗辯?」

此問題的原因事實略為：未成年乙騎車因行經交叉路口未減速禮讓多線道車輛即逕行左轉，與甲騎乘之機車發生碰撞，甲因此依侵權行為之規定對未成年乙及乙之父母提起連帶損害賠償。乙及乙之父母主張其亦受有損害，提出抵銷抗辯，抵銷之項目包含乙之精神慰撫金，惟有疑義者是：乙的精神慰撫金沒有起訴對甲主張，也沒有以契約承諾，則乙此部分抵銷抗辯之主張，應否准許？

過去曾有最高法院70年度台上字第2143號民事判決採取否定見解，其認為：「按慰藉金請求權，與財產上損害賠償請求權不同。慰藉金請求權，須經加害人以契約承諾，或經被害人起訴，被害人之「要償意思」始為確定。觀民法第195條第2項規定，可得引伸而明。在此『要償意思』未確定前，性質上不適於供抵銷之用。」

然最高法院110年度台上字第2523號民事庭經徵詢程序達成統一見解，肯定乙的精神慰撫金可與甲請求損害賠償之金額互為抵銷，其理由為：「按慰撫金請求權不得讓與或繼承。但以金錢賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限，固為民法第195條第2項所明定。乃因非財產上之損害賠償請求權，原有非可以金錢換算之性質。以金錢代替，是否合於被害人之意，應取決於被害人。故民法以此為被害人之專屬權，原則上不得為讓與或繼承，但已經依契約承諾或已起訴，表示被害人已有行使權利之意思而解除該專屬性，與普通財產權無異，具移轉性。又所謂抵銷者，依民法第334條規定，係指二人互負債務而其給付之種類相同，並已屆清償期，為使相互間所負相當額之債務同歸消滅，一方以己之債務與他方之債務主張抵銷之單方形成權，抵銷經一方向他方為意思表示即發生抵銷之效力，無須他方之承諾，且抵銷具有相當於清償之作用，使債權迅速獲得滿足，以慰撫金債權為主動債權主張抵銷，即含有行使債權之意思，實與債權之移轉或繼承無涉，尚無以不符民法第195條第2項但書規定為由，而否准債權人據以為抵銷之抗辯。」可供參考。