這陣子很火紅的韓劇「夫妻的世界」，是在講一對看似幸福美滿的夫妻，在老公外遇之後，所經歷的種種及修復。而明天(109/5/29)下午四點大法官要公開宣示刑法第239條通姦罪是否違憲之解釋，剛好可以趁機聊聊我對於通姦罪的一些觀察。
記得本所曾經經手過幾件通姦罪，有告訴人方的，也有被告小三的，我都覺得他們各自有其執著跟無奈的點：告訴人在發現自己的配偶外遇時，氣到失去理智，覺得以前所構築的家庭的一切，像是崩塌一樣，但又不想讓外遇的狗男女好過，所以選擇用婚姻綁住外遇配偶，提告通姦罪，提起刑事附帶民事請求，要求精神慰撫金。也有一種告訴人對於配偶外遇似乎麻痺了，因為配偶屢次外遇，所以每抓到一次，就對小三求償一次；外遇配偶被抓包之後，為了請求配偶原諒，或者是在配偶百般逼問下，拿出跟小三偷情的對話紀錄、親密照等等，來與配偶交換，好讓配偶對其撤回刑事告訴，對小三求償；小三則是基於情，提了分手後，因為對方窮追不捨，最後還是選擇在一起，但因為對他窮追不捨的人，最後基於明哲保身，選擇跟配偶站在同一陣線，所以自己只能隻身面對(當然也有像犀利人妻裡的小三，非常張揚不避諱，彷彿在跟全世界宣示自己才是正宮)。
每次辦這種案件，都覺得滿無奈的，雖然我辦這類型的案件不多(本所沒有跟徵信社合作)，但本所經手的，幾乎是老公外遇，老婆一開始對老公和小三提告，最後則是對老公撤回告訴，變成元配告小三刑事相姦罪、民事侵害配偶權，成為兩個女人的廝殺，而這名外遇的老公似乎可以全身而退。
我們沒有統計數據究竟是何種性別的人比較會外遇、提告通姦罪是男性或女性居多、被判通姦或相姦罪是何種性別居多，但主張通姦罪除罪化的其中一個論點，就是「通姦罪對女性較為不利，雖然被吿通姦的男性較多，但無論是實際被起訴還是定罪，都是女性比較多」。
假如以上主張的論點為真，大家有沒有想過，為什麼會有這種現象？這就要來聊聊刑事訴訟法第239條但書的特殊規定了。
刑事訴訟法第239條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」假如沒有這條但書的規定，則配偶對於告訴乃論通姦罪的外遇配偶跟小三提出告訴，嗣後若配偶想要原諒外遇配偶，撤回對外遇配偶的告訴，照理說撤回告訴的效力應該會及及於小三，可是偏偏本條但書開了一個例外規定，也就是說，對於外遇配偶撤回告訴，撤回告訴的效力不會及於小三，所以除非小三拿出讓元配滿意的條件出來和解讓元配另外撤回告訴，否則元配可以告小三告到底，這就是為什麼會說「女性實際被起訴還是定通姦罪的比較多」的原因了。
雖然先前大法官釋字554號肯認了通姦罪的合憲性，認為本條規定是為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要(謎之音：增加徵信社及部分律師案源)，而這次有勇者再次挑戰通姦罪的合憲性，以及上開刑事訴訟法規定的提出釋憲，不論結果如何，一定不可能盡如人意(就像法官怎麼判決一定至少會有一方不爽)，就默默等待結果吧。而已婚的人也莫過恐慌他方外遇無法可罰，其實除了可以提出民事求償之外(雖然實務裁判金額不高)，最重要的就是要如何修復自己的心及婚姻，因為面臨創傷之後勢必需要時間回復調整，如果因此決定離婚，也需要重新適應新的生活，所以有必要的話是可以尋求心理諮商師協助，讓自己的生活可以回歸正軌。