一、前言：
一般而言，配偶外遇這件事，因為具有隱密性，所以蒐證相對不容易，通常偷吃的配偶不太會讓另一半碰自己的手機，深怕被發現有什麼不可告人的親密對話；也會藉故不在家(例如說哪個同事或麻吉朋友有約啦~要加班啦~等等)，不會告知真正的行蹤，以致於另一半覺得配偶怪怪的，很難蒐集到證據。
因此，要查配偶外遇這件事，就必須要想盡辦法看如何看到對方的訊息對話紀錄、查ETC的紀錄、找徵信社跟蹤及拍攝真正行蹤，更甚者是在配偶車上裝GPS、針孔攝影機等，因為此類的蒐證絕對不會是得到配偶的同意下所取得的證據，所以被蒐證的一方通常會提告刑事妨害秘密罪加以反制，在被起訴民事侵權行為損害賠償的訴訟時，也會提出「違法取得的證據無證據能力」之主張。本文先就民事上關於配偶的「不貞蒐證權」，刑事妨害秘密的部分則留待其他文章再深入解析。
二、配偶有一定程度的不貞蒐證權，侵害隱私權所取得之證據是否排除，需視有無違反比例原則而定：
其實民事訴訟法並沒有像刑事訴訟法一樣，有去規定證據要如何取得才算合法、才能構成為法官裁判的依據，那是因為刑事上的蒐證均是國家公權力的行使，為了避免人民的基本權遭國家侵害，故刑事訴訟法就證據的取得有其一定的規範；但是民事訴訟法是私人與私人間的紛爭，不涉及國家公權力的行使，所以就沒有去規範私人要如何合法取證的規定。
但是，一定會有人很不解地說：難道就可以如此容任私人的違法取證來侵害我的權利嗎？
別急別急，雖然民事訴訟法沒有規定，但是民事裁判實務有發展出一套「權衡法則」，也就是要把「民事訴訟所要達成的目的」【註1】以及「制約違法取證所要保護的價值是什麼」【註2】來超級比一比。
最高法院104年度台上字第1455號民事判決，有提供以下幾個稍微具體的判斷因素，作為上述之衡量標準：
- 1.發現真實與促進訴訟之必要性。
- 2.違法取得證據所侵害法益之輕重。
- 3.防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）。
該判決進而提到：「苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之。」
再舉一個高等法院108年度上易字第1259號民事判決供讀者參考：「在破壞婚姻事件中，被害人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權利保護之證明權，與被指破壞婚姻者之隱私權、通訊自由及肖像權等權利間恆有衝突。實體法上既承認夫妻於婚姻關係存續中有家庭圓滿期待權、配偶身分法益，然衡諸社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式行之，並因隱私權、住居權受保護之故，被害人舉證極其不易。基此前提，不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此，以侵害隱私權之方式而取得之證據，應視證據之取得，是否符合比例原則以定，非得概予排除。」雖然該案的被告抗辯其配偶未經其同意而去翻拍或者下載其微信軟體內的文字對話內容，但經過法院權衡之下，還是認為原告配偶提供的微信截圖內容還是可以作為裁判依據的。
所以，如果不是對外遇的配偶抓起來並捆綁起來嚴刑拷打審問、威脅他如果不照實說就要讓他獲誰見不到明天的太陽、在別人私人的房間內裝設針孔攝影機偷錄音錄影等，原則上民事法庭不會去排除其證據能力。
三、小結：
配偶蒐集另外一半外遇證據這件事，民事裁判實務是肯認其是有「一定程度的不貞蒐證權」，而這個一定程度，就要依循比例原則及上開判斷因素去衡量，不可一概而論，不過其實只要不要像上段的舉例那麼誇張，民事法庭原則上均會肯認其證據能力。但是要注意的是，即使民事上肯認其證據能力，不代表不會構成刑事的妨害祕密罪或其他刑事責任喔！
- 【註1】民事訴訟的目的，在於解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務。
- 【註2】為了發現真實所採取的手段，應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理加以制約，以避免私人為了取證而過度侵害他人憲法之基本權等。