一、前言
早在民國86年6月12日勞動基準法施行細則修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，當時就法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，是可以由勞資雙方自由約定。
但是在86年6月12日以後，勞基法施行細則已刪除上開試用期間的規定，現在遍查勞基法或施行細則等規定，看不到試用期間的相關規定，究竟試用期的員工的相關權益保障跟正式員工是否一樣？即有疑義，特別是老闆認為員工在試用期期間表現不如預期，當試用期期滿時，老闆可不可以直接叫員工直接走人？還是必須要符合勞動基準法的相關規定解僱或資遣員工方屬合法？
這個問題在實務上，存有歧見，茲分別依「行政院勞工委員會(現為勞動部)」及「民事裁判實務」的見解，分別整理如下，最後則就筆者的觀察，提出個人淺見供讀者參酌。
二、實務見解整理
(一)勞動部改制前的行政院勞工委員會函釋
勞動部改制前的行政院勞工委員會86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函釋：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法第11、12、16及17條等相關規定辦理。」明白揭示雇主若要在試用期內或期滿時終止契約，須依勞基法相關規定解僱或資遣員工。
(二)民事裁判實務
至於民事裁判實務，大致上分成兩種不一樣的觀點，有的看法跟上開前勞委會的函釋一樣，例如臺灣高等法院108年度重勞上訴字第19、34號判決，其特別指出，勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容，故在試用期間屆滿後是否繼續任職，應視試驗、審查之結果而定，惟雇主於試用期滿後拒絕繼續與勞工維持勞動契約，仍必須以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5款之「不能勝任」為要件。
但也有持比較不一樣的看法，認為試用期間，只要雇主終止勞動契約無權力濫用之情事，即得任意終止契約，不受勞基法法定終止事由之限制，例如臺灣橋頭地方法院108年度勞訴字第65號判決即指出，約定有試用期間之僱傭契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式僱傭契約與否之約定。試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式僱傭契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人於終止勞動契約時無權力濫用之情事，原則上均應得隨時終止契約。再者，從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、職業操守、應對態度及能否適應該企業文化；使勞方觀察評估並確認資方提供之工作環境、待遇褔利，並該企業之組織型態、前景及價值觀等，是否符合自己在該企業內發展空間及前途之期待，而此類情事並非勞基法第11、12、14及15條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的及勞資雙方利益之保障，自應採取較為彈性之涵攝範圍，而不應亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於上開勞基法所規定之事由，而不得任意終止。
三、小結
由上可知，老闆在試用期屆滿時，與員工終止勞動契約，是否須以勞基法第11、12、14及15條等規定方屬合法終止勞動契約，在實務上存有歧見，勞雇雙方固然可於訴訟上各執其有利之見解來捍衛自己的權益。不論如何，筆者認為，既然約定了試用期間，就是勞雇雙方彼此相互觀察的期間，雇主最好能有自己一份內部考核標準，定期檢視員工是否符合考核標準；又若員工哪裡做不好，建議能適時地找員工一起來開會討論、了解問題出在哪裡，並製作開會紀錄或檢討單等。此外，要提醒的是，若雇主以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」資遣試用期的員工，則建議依資遣流程辦理(例如預告期間、資遣費、資遣通報等)，事前把程序做好做足，可免去後續的訟爭成本及訟爭的不確定性。