關於試用期，就如同我們在「若員工在試用期期間的表現不符合老闆的預期，則老闆可否在試用期期滿直接叫員工走人？」一文提到，勞基法暨其施行細則並無相關規定，但即便無規定，實務上仍然承認試用期約定的必要性及合法性，只是在實務上仍延伸許多爭議，例如本文標題提出的問題「若雇主考核員工試用不合格，則雇主需在試用期屆滿後多久之內終止勞動契約？」即是一例。
會有這個問題產生，除了法無明文外，在民事裁判實務，有認為「除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權」【註1】，那如果試用期屆滿了，則雇主沒有馬上行使終止權，則是否代表雇主的附保留終止權即已消滅？
不過這個問題，早在最高法院93年度台上字第74號判決就有提到，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。此部分可以類推適用勞動基準法第12條第2項的規定，雇主可在試用期屆滿後30日內行使終止權【註2】，而非得在試用期間屆滿後就要馬上終止才算合法。
本文也在以下註腳摘錄了判決要旨全文，有興趣的讀者可以試著讀讀看，慢慢地熟悉裁判用語及判決的論證過程。
- 【註1】臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決要旨全文：「我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」
- 【註2】最高法院93年度台上字第74號判決要旨：「試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當。」