一、前言：
近期有一則判決廣受討論(見臺灣臺北地方法院109年度原訴字第41號民事判決)，當時新聞標題一出，大部分的討論似乎著重於「通姦除罪化以至於無法主張配偶權被侵害而請求精神慰撫金」。不過與其看新聞的討論，倒不如看看判決原文怎麼說，再來思考討論判決的妥適性。
二、案例事實：
本件為太太發現先生有外遇，在108年4月至6月間，先生經常深夜與外遇對象通電話，於108年8月間，在外牽手而有婚外情之情形，主張先生的外遇對象已破壞婚姻制度下夫妻家庭生活之圓滿幸福，故意不法侵害原告之配偶權，而有不法侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大之情形，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1、3項規定，請求被告賠償非財產上損害賠償。
三、判決怎麼說？
首先，因為原告主張請求的法律上依據是民法第184條第1項前段、第195條第1、3項，所以就要來看原告主張其受侵害之「配偶權」，是否屬於民法第184條第1項前段的「權利」。因為民法第184條至第191條是責任成立要件，要符合責任成立要件之後，才會進而依民法第195條第3項討論「損害賠償範圍」。
接著，判決指出「刑法通姦罪之規定，經司法院大法官以釋字第791號解釋闡明限制人民憲法第22條所保障之性自主權，違反憲法第23條比例原則，自109年5月29日公布日起失其效力；我國憲法對於以婚姻約束配偶雙方忠誠義務，亦不再強調婚姻之制度性保障，轉為重視婚姻關係中配偶雙方平等、自主之『個人』（性）自主決定權…足見配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，故在前述憲法典範變遷之脈絡下，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之『配偶權』概念。」因而認原告依民法第184條第1項前段請求侵權行為損害賠償並無理由。
四、本文說明：
其實這涉及民法侵權行為法體系之問題與學說的爭議，究竟要用什麼規定來作為主張之依據。55年台上2053號判例肯認請求權基礎為民法第184條第1項後段，有判決則是不區分民法第184條第1項之前段或後段(例如臺灣高等法院110年度原上易字第7號民事判決)，有學說則是主張適用或類推適用民法第195條之規定(王澤鑑，侵權行為法，2009年7月，第191頁)，或民法第184條第1項前段及第195條第3項(呂麗慧，月旦民商法雜誌，從身分法角度論侵害配偶權之民事責任，元照，2013年9月 )。如果本件原告將上開請求權基礎均一併如列，是否會有不一樣的結果？不得而知，仍須看本件上訴後的後續發展。
此外，何謂「配偶權」？其內涵為何？亦是一個值得討論的問題。究竟實務上發展出「配偶權」這個概念，要保護什麼價值？是否屬於身分權、人格權的一種？種種問題，殊值討論，呂麗慧老師曾於月旦民商法雜誌刊登「從身分法角度論侵害配偶權之民事責任」一文，或許可以作為思考之方向。
不過站在很直觀的感覺，或許直接否定配偶權，不太符合法感情，也許承認配偶權是一種身分權，其餘的部分再透過舉證責任及證據能力來作調控，不失另一種可行的作法。